04/10/2021
Dal 15 ottobre, i dipendenti pubblici e privati saranno “costretti” a esibire il Green Pass per accedere al proprio posto di lavoro. Questa scelta del Governo ha fatto scalpore e scatenato polemiche (alcune anche violente). La scelta di imporre il certificato verde ha avuto anche ripercussioni notevoli sul discorso vaccini. L’Articolo 32 della Costituzione, al secondo comma, stabilisce che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. Ad oggi, non esistono disposizioni di legge a riguardo eccetto che per il per il personale medico sanitario in merito al quale vige l’obbligo di vaccinazione.
Il Decreto Legge 44/2021 infatti ha introdotto da un lato lo scudo penale dei vaccinatori e dall’altro l’obbligo di vaccinazione del personale sanitario, che costituisce il requisito obbligatorio per lo svolgimento della professione. La Corte Costituzionale, interrogata in tal senso, si è pronunciata più volte sulla materia e ha sentenziato che l’obbligo vaccinale si può ritenere compatibile con i principi dell’art. 32 della Costituzione. In particolare la Corte Costituzionale ha stabilito che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’articolo 32 quando:
- il trattamento è volto a migliorare o a preservare lo stata di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri (sentenza 1990, n. 307)
- sussiste la previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato salvo che per quelle conseguenze temporanee e di scarsa entità
- se nell’ipotesi di danno ulteriore alla salute del soggetto sottoposto al trattamento obbligatorio sia prevista la corresponsione di un’equa indennità in favore del danneggiato (sent. 307/19902)
Questa nuova disposizione non ha sciolto i dubbi e le polemiche, anzi. La nuova disciplina ha destato da un lato dubbi di costituzionalità perché si sostiene che l’autodeterminazione dell’individuo può essere limitata dall’obbligo vaccinale qualora il trattamento imposto sia diretto, oltreché a migliorare o a preservare la salute dello stesso, anche a preservare lo stato di salute degli altri. Gli studi scientifici che sono stati elaborati infatti non consentono di valutare in maniera incontrovertibile se e in quale misura il vaccino sia uno strumento idoneo a non contrarre il virus ed a non contagiare gli altri.
Vaccino: doveri del capo e del lavoratore
L’AIFA (Agenzia Italiana del Farmaco) ha posto in evidenza una verità discutibile: “Gli studi clinici condotti finora hanno permesso di dimostrare l’efficacia dei vaccini nella prevenzione delle forme clinicamente manifeste di COVID-19, anche se la protezione, come per molti altri vaccini, non è del 100%. Inoltre, non è ancora noto quanto i vaccini proteggano le persone vaccinate anche dall’acquisizione dell’infezione. È possibile, infatti, che la vaccinazione non protegga altrettanto bene nei confronti della malattia asintomatica (infezione) e che, quindi, i soggetti vaccinati possano ancora acquisire SARS-CoV-2, non presentare sintomi e trasmettere l’infezione ad altri soggetti. Ciononostante, è noto che la capacità di trasmissione da parte di soggetti asintomatici è inferiore rispetto a quella di soggetti con sintomi, in particolare se di tipo respiratorio”.
Se il datore di lavoro riceve dall’azienda sanitaria la comunicazione della accertata inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte di un lavoratore tenuto ad adottare i provvedimenti dovuti, ovvero assegnazione il lavoratore a mansioni diverse che non implichino rischi di diffusione del contagio. Inoltre, il datore di lavoro può decidere di destinarlo a mansioni inferiori con correlata decurtazione del trattamento retributivo.
Inoltre ha il diritto di sospenderlo dal lavoro e dalla retribuzione fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale entro e non oltre il 31 dicembre 2021. Per le altre categorie, il datore di lavoro ad oggi ha solo il dovere di adottare tutte le misure di prevenzione necessarie per garantire la salute e la sicurezza del lavoratore. Il datore deve adeguarsi alla tecnologia e aggiornare il luogo di lavoro in merito alle nuove disposizioni vigenti. Al momento, la situazione è molto delicata e di difficile interpretazione: da un lato c’è il dovere dell’individuo di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui, dall’altro c’è l’impossibilità costituzionale (almeno per il momento) di imporre alla persona un trattamento sanitario obbligatorio.
La figura del medico competente
Nella discussione (che è diventata di dominio pubblico anche a livello mediatico), è entratin gioco la figura del medico competente. Spetta a lui infatti il compito di valutare l’idoneità dei lavoratori alle mansioni. Per alcuni, il lavoratore che non sceglie di vaccinarsi dovrebbe andare incontro a un giudizio di inidoneità da parte del medico competente perché le sue condizioni sono diverse rispetto a quelle di un collega vaccinato. Secondo altri invece, ogni cittadino gode del diritto autonomo di scelta.
Si può licenziare il lavoratore non vaccinato?
Sul discorso del licenziamento per giusta causa, bisogna fare diversi ragionamenti. Secondo alcuni, il datore di lavoro può imporre il vaccino e licenziare lo stesso per giusta causa in caso contrario. A parere di altri commentatori, secondo l’articolo 279, comma 2, lett. b del d.lgs 81/2008, il datore di lavoro potrebbe disporre “l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell’articolo 42” dello stesso testo unico, il quale, all’articolo 42 appunto, prevede che il lavoratore possa spostato ad altre mansioni. Altri giuristi sostengono invece che bisognerebbe spostarlo in smart working. Ad oggi, non esiste una normativa univoca e una casistica efficace. I datori di lavoro, i dipendenti e lo Stato si trovano in una sorta di limbo giuridico che non era stato previsto e che probabilmente si risolverà soltanto nei prossimi mesi.
(fonte immagine: Yandex.com)